В связи с нематериальной природой результатов интеллектуальной деятельности и специфики передачи прав на них охрана исключительного права на произведение возникает в соответствии с национальным законодательством либо международными договорами. Таким образом, специфической особенностью объектов интеллектуальной собственности является их территориальный характер: они возникают в соответствии с законами конкретного государства, их действие при отсутствии международных соглашений, как правило, ограничивается только территорией данного государства (см.: Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: учебник / под ред. И.А. Близнеца. М.: Проспект, 2011. С. 161).
Для того чтобы, например, права правообладателя охранялись на территории другого государства или нескольких государств одновременно, необходимо заключение соответственно двустороннего или многостороннего международного договора. Как справедливо отмечает Е. Геллер, одной из основных проблем является противоречие между территориальным характером охраны интеллектуальной собственности и экстерриториальным способом распространения информации в Интернете (цит. по: Мирских И.Ю. Охрана интеллектуальной собственности в условиях глобализации // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2012. № 3. С. 140). Когда возникает вопрос об убытках или компенсации в случае нарушения прав интеллектуальной собственности, суды должны избрать систему права, регулирующую данный вопрос.
В доктрине международного частного права отмечается, что "отношения, выходящие за пределы одного государства, принято называть трансграничными отношениями или отношениями с иностранным элементом" (см.: Суспицына М.В. Коллизионное регулирование отношений интеллектуальной собственности: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2013. С. 18).
При использовании термина "трансграничные отношения" не предполагается само по себе преодоление территориального принципа охраны интеллектуальной собственности. Трансграничность как характеристика частноправовых отношений, предполагающая осложнение отношения иностранным элементом, означает наличие какой-либо связи отношения (через субъект или юридический факт в случае с трансграничными отношениями в сфере ИС) с правопорядками нескольких государств. В науке отмечается, что "факт трансграничности" в целом свидетельствует о "связи с иностранной юрисдикцией самого правоотношения" (см.: Луткова О.В. Трансграничные авторские отношения: материально-правовое и коллизионно-правовое регулирование: дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.03. М., 2018. С. 260).
Иначе говоря, отношения в сфере интеллектуальной собственности, которыми представляются отношения по поводу возникновения, использования, передачи, ограничения, прекращения, защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, являются трансграничными тогда, когда они осложнены иностранным элементом, что предполагает их связь одновременно с правопорядками нескольких государств.
Заметим, что международное частное право, предназначенное для регулирования трансграничных частноправовых отношений, представляет собой более или менее развитую отрасль права в каждой из национальных систем права, но не самостоятельную систему права, охватывающую своим регулированием одновременно большинство государств (как международное публичное право).
Любая область правового регулирования в сфере международного частного права подчинена как общим принципам права в целом, так и основным принципам международного (публичного) права, поскольку все вопросы, возникающие в связи с соблюдением частных прав иностранных физических и юридических лиц на территории принимающего государства, должны регулироваться в рамках направленных на защиту интересов этих лиц взаимосогласованных межгосударственных договоренностей, имплементированных в национальное право договорившихся государств (см.: Акимова Ю.М. Принципы международного частного права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015).
Системообразующие принципы регулирования в авторском праве - это руководящие правила, которые формируют специфику авторских прав как объекта охраны и действуют во всех системах правовой охраны, т.е. не только при регулировании именно трансграничных авторских отношений, но также и при регулировании исключительно внутригосударственных, не включающих иностранный элемент авторских отношений. К системообразующим принципам регулирования относятся принцип исключительности авторских прав, принцип срочного характера охраны произведений и принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников.
Зачатки системообразующих принципов охраны были заложены уже в самом первом полноценном юридическом документе по охране авторских прав - Статуте королевы Анны 1710 г. Прежде всего в Статуте был закреплен термин "исключительное право": "Автор любой книги или книг уже напечатанных... или книготорговец или книготорговцы, издатель или издатели, или другое лицо или лица, которые обладают или приобрели или получили копию или копии любой книги или книг, для того, чтобы печатать или перепечатывать, должны иметь исключительное право и свободу печати, такой книги и книг... автор любой книги или книг, уже сочиненных и не напечатанных и не изданных, или его будущий правопреемник или правопреемники, имеет исключительное право печати и перепечатки такой книги и книг".
В настоящее время исключительные права на произведение представляют собой обширную и детализированную систему материально-правовых возможностей для авторов и других обладателей прав на произведения. Принцип исключительности авторских прав отражен и развит как в международных соглашениях по охране авторских прав, так и в национальном авторском праве разных государств.
Принцип срочного характера авторско-правовой охраны также закреплен на уровне как международно-правовой, так и национально-правовой охраны. В базовых конвенциях по международному авторскому праву предусмотрены стандартный срок охраны и сроки, применимые в специальных случаях.
Самые продолжительные сроки охраны авторских произведений закреплены в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. Общий срок охраны - период жизни автора и 50 лет после его смерти (ст. 7 (1)) либо смерти одного из соавторов (ст. 7 bis). Специальные сроки регламентированы следующим образом: а) для произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом (ст. 7 (3)), - 50 лет после того, как произведение правомерно стало доступным для всеобщего сведения (если личность анонимного автора не вызывает сомнений, то действует общее правило о сроках); б) для кинематографических произведений (ст. 7 (2)) - 50 лет, отсчет которых может начинаться с момента, когда произведение с согласия автора было сделано доступным для всеобщего сведения либо с момента создания произведения (если автор не сделал его доступным); в) для фотографических произведений и произведений прикладного искусства - срок охраны не короче 25 лет с момента создания произведения (ст. 4). Исчисление всех видов сроков по Бернской конвенции начинается с 1 января года, следующего после наступления юридического факта, явившегося основанием для начала авторско-правовой охраны.
Более краткие сроки охраны авторских произведений предусмотрены во Всемирной конвенции об охране авторских прав 1952 г. (ст. IV). Общий срок устанавливается законодательством договаривающегося государства, но не может быть короче периода, охватывающего жизнь автора и 25 лет после его смерти. Специальные сроки закреплены следующим образом: а) если внутренним законодательством государства срок охраны некоторых произведений исчисляется с момента первого выпуска в свет и не связан с продолжительностью жизни автора, то этот срок не может быть короче 25 лет; б) срок охраны фотографических произведений и произведений прикладного искусства не может быть короче 10 лет.
Любое государство - участник Бернской конвенции 1886 г. или Всемирной конвенции 1952 г. может усилить охрану авторских прав, установив во внутреннем законодательстве сроки охраны, превышающие конвенционные. В Бернской конвенции по этому поводу предусмотрено прямое разрешение (ст. 7 (6)). Многие современные государства установили общий срок охраны произведений, равный жизни автора и 70 годам после его смерти: страны Европейского союза (в соответствии с Директивой ЕС "О гармонизации сроков охраны авторского права и отдельных смежных прав" N 93/98/EEC 1993 г.), Российская Федерация (ст. 1281 ГК РФ); Украина (ст. 28 Закона "Об авторском праве и смежных правах" 1993 г.) и др.
В указанных базовых конвенциях по охране авторских прав закреплено так называемое правило о сравнении сроков охраны, которое, являясь изъятием из общего принципа национального режима, означает, что срок охраны авторского права во всех государствах - участниках конвенций устанавливается внутренним законом государства, в котором испрашивается охрана, но этот срок не может быть более продолжительным (если иное специально не оговорено), чем срок, установленный в стране происхождения произведения (ст. 7 (8) Бернской конвенции, ч. 4 ст. IV Всемирной конвенции 1952 г.).
В настоящее время можно также утверждать, что сформировался принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников как системообразующий принцип регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, поскольку его действие "пронизывает" все системы охраны авторских прав (см.: Барановский П.Д. О принципах международной охраны авторских прав // Журнал российского права. 2001. N 8. С. 93 - 100). Этот принцип закреплен в п. 6 ст. 2 Бернской конвенции, в которой сформулировано буквально: "...охрана осуществляется в пользу автора и его правопреемников". Содержание этой формулы становится понятным, если обратиться к материалам обсуждения соответствующей статьи на Конференции по принятию Бернской конвенции и к текстам других международных соглашений, в которых содержится ссылка на нормы Бернской конвенции 1886 г. как на приоритетные, а именно: если при регулировании авторско-правовых отношений возникают различия в толковании юридических норм, применять следует те, которые являются наиболее благоприятными для автора и его правопреемников.
Участие иностранного правообладателя в авторско-правовых отношениях предопределяет возникновение коллизионных вопросов, которые должны разрешаться на основании общего метода международного частного права, включая коллизионный способ. Соответственно, участие иностранного правообладателя предопределяет также формирование особых принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений - коллизионных принципов, на специфику которых оказывает влияние проблема территориальной ограниченности авторских прав. Поскольку многие вопросы регулирования авторских прав в трансграничных отношениях особенно связаны с правопорядком государства, предоставляющего охрану, коллизионные принципы правового регулирования опираются на привязки к праву государств, на территории которых авторские права "оказывают юридический эффект" (см.: Крупко С.И. Нематериальная природа результатов интеллектуальной деятельности/средств индивидуализации в аспекте международного частного права // Хозяйство и право. 2014. N 11. С. 3).
Господствующим коллизионным принципом правового регулирования трансграничных авторских отношений является формула прикрепления lex loci protectionis ("закон государства, где истребуется охрана"). Прежде всего этот принцип отражен в базовом международном соглашении по авторскому праву - Бернской конвенции 1886 г.: во-первых, в п. 2 ст. 5 закреплено, что "помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, предоставляемые автору для охраны его прав, регулируется исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана"; во-вторых, в п. 8 ст. 7 закреплено правило об общем порядке определения сроков охраны авторских прав - "срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана"; в-третьих, в ст. 14 bis 2 (a) установлено, что "определение лиц - владельцев авторского права на кинематографическое произведение сохраняется за законодательством страны, в которой истребуется охрана".
При этом в мировой доктрине международного авторского права, равно как и в актах правотворческой деятельности и правоприменительной практики разных государств, встречаются различные подходы к толкованию содержания конвенционной формулировки lex loci protectionis и установлению содержания этой коллизионной формулы в собственном (национальном) праве, которые влияют на выбор применимого к правоотношению права.
Существует концепция, что конвенционную формулу "страна, в которой истребуется защита" следует толковать в смысле "страна, для которой истребуется защита". Так, в Регламенте Европейского союза о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам, 2007 г. ("Рим II") о коллизионном подходе lex loci protectionis упоминается как об универсальном принципе, который следует сохранить, применительно к вопросу определения применимого права к спорам из нарушения прав интеллектуальной собственности во внедоговорных отношениях (ст. 26 преамбулы). Согласно этому принципу "правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, возникающему вследствие нарушения права интеллектуальной собственности, является право страны, применительно к которой предъявляется требование о защите" (п. 1 ст. 8).
Таким образом, речь идет о заинтересованном правопорядке, т.е. таком, который действует в государстве, на территории которого возник юридический эффект, повлекший необходимость в защите интеллектуальных прав. При этом само нарушение прав, предопределившее юридически значимые последствия, могло произойти в другой юрисдикции (или нескольких юрисдикциях), но восстановить нарушенное право требуется применительно к конкретному государству, и для его восстановления должно быть применено право этого заинтересованного государства.
Такое толкование принципа прослеживается в правоприменительной практике и доктрине многих государств. Так, в доктрине и правоприменительной практике ФРГ и Швейцарской Конфедерации привязка к праву государства, в отношении которого истребуется защита, толкуется не абстрактно, но с учетом волеизъявления истца как право государства, для которого истец отыскивает защиту. Таким образом, под lex loci protectionis понимается право государства, на территории которого правообладатель хочет использовать свой нематериальный объект и защищать его от посягательств третьих лиц (см.: Drexl J. The proposed Rome II regulation: European choice of law in the field of intellectual property // Intellectual property and private international law: IIC Studies. Vol. 24 / Ed. J. Drexl, A. Kur. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2005).
Этот коллизионный подход отражен также в ст. 54 итальянского Статута международного частного права 1995 г. и является одним из самых больших и важных нововведений в итальянском коллизионном праве. Здесь использована привязка lex loci protectionis как единое коллизионное правило с учетом критерия "место эксплуатации интеллектуального права", потому что "всегда можно определить место, где право используется. Закон защищающей страны решает все вопросы и проблемы, возникающие из трансграничных споров об интеллектуальной собственности, независимо от того, подлежат права регистрации или нет: существование и возникновение права, пределы действия права, возможность передачи, срок действия, признаки, моральные права, нарушения и средства судебной защиты. Lex loci protectionis применяется также к некоторым спорным вопросам, таким как авторство и первичное правообладание авторским правом..." (см.: Boschiero N., Ubertazzi B. Italy / Ed. by T. Kono. Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives. Oxford And Portland, Oregon, 2012. P. 735). Таким образом, в Италии lex loci protectionis охватывает вопросы не только интеллектуального статута, в который входят неимущественные характеристики, но и договорный статут.
Иная позиция состоит в утверждении, что "объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для охраны его прав" (ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г.), связаны исключительно с ответственностью за нарушение права и в силу этого должны регулироваться законодательством страны, в которой осуществляется процедура защиты - рассмотрение спора.
Можно сделать вывод, что ст. (2) 5 Бернской конвенции содержит в своей формулировке общее руководящее коллизионное начало (принцип) регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, согласно которому каждое принимающее государство получает право подчинить большинство авторско-правовых отношений (объем охраны и средства защиты), имеющих юридический эффект на своей территории, отечественному праву. Трансформируя в национальное авторское право этот общий коллизионный принцип правового регулирования, государства могут как ссылаться на норму Конвенции напрямую, так и включать в национальные законы дублирующие коллизионные нормы, устанавливая при этом отступления и исключения.
Данный вывод не противоречит как Руководству ВОИС к Бернской конвенции 1886 г. (п. ВС-5.10), где отмечено, что ст. (2) 5 подтверждает независимость защиты авторских прав в государствах-участниках и отсутствие необходимости ссылаться на право страны происхождения произведения, так и формулировке одного из постановлений Европейского суда справедливости, согласно которому целью ст. 5 Бернской конвенции 1886 г. "является не определение применимого права... а установление... общего правила системы национального режима".
Еще одним руководящим коллизионным началом - принципом регулирования трансграничных авторско-правовых отношений является коллизионная формула "закон государства происхождения произведения" (lex loci originis). Существует концепция, что формулировки отдельных положений Бернской конвенции, в которых упоминается государство происхождения произведения, носят характер правил-исключений и, соответственно, как выбирающие в качестве применимого права право страны происхождения произведения тоже должны применяться в порядке исключения . К таким правилам-исключениям относятся п. 7 ст. 2 - произведения прикладного искусства; п. 8 ст. 7 - правило о сравнении сроков; ст. 14 bis (2) - форма письменного соглашения, которое авторы подписывают в пользу изготовителя кинематографического произведения, ст. 14 ter (2) - право долевого участия.
В доктрине международного авторского права нашла отражение позиция о том, что правовую охрану, предоставляемую авторским произведениям в государстве происхождения, целесообразно распространять на все другие государства, в которых проявится юридический эффект от существования соответствующих авторских прав, поскольку это способствует созданию правовой определенности: только одно применимое право, которое определяется по наименее уязвимому критерию. Однако на практике в связи с территориальным характером авторских прав такой подход может приводить к установлению в отношении одних и тех же авторских прав на произведение разных правообладателей в разных правопорядках.
Подводя итог, можно сказать, что стандарты охраны, заложенные во всех вышеуказанных принципах, в известной степени превосходят стандарты принципов исключительно международно-правовой охраны ввиду дополнения и развития национальным авторским правом государств. Такой результат соответствует эволюционным задачам правового регулирования авторских отношений, включая трансграничные, и не противоречит международным договоренностям государств.