В п.6 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации от 10 ноября 2021 г. судом было отмечено следующее:
"Судебная коллегия указала, что в силу общепринятого подхода объект, который удовлетворяет условию оригинальности, может получить авторско-правовую охрану, даже если его реализация была обусловлена техническими соображениями, при условии, что это не мешает автору отражать свою личность в этом объекте, осуществляя свою свободную волю, выбор; когда компоненты объекта характеризуются только своей технической функцией, критерий оригинальности не соблюдается.
Таким образом, для разрешения вопроса о предоставлении правовой охраны объекту необходимо установить, проявил ли его автор выбором формы продукта свои творческие способности оригинальным способом, сделав свободный и творческий выбор и моделирование продукта таким образом, чтобы отразить его личность, является ли это оригинальным произведением, результатом интеллектуального творчества в связи с тем, что через эту форму автор произведения оригинальным образом выражает свои творческие способности, делая свободный и творческий выбор, отражая свою личность.
Из данного умозаключения можно вывести ряд тезисов, которые имеют существенное значение при определении объектов, защищаемых авторским правом:
1. Авторским правом защищается оригинальный объект, реализованный из технических соображений, если технические соображения не препятствуют отражению в объекте личности автора в результате осуществления своей свободной воли. Для использования данного тезиса необходимо определить, что является отражением личности автора, и когда можно говорить о наличии отражения. Представляется, что личность автора можно считать отражённой, если в объекте по воле автора содержатся элементы, обусловленные не только их функциональностью, однако логика Верховного суда не позволяет использовать такую трактовку во всех случаях (см. тезис 3). Также допустима точка зрения, согласно которой личность автора нельзя считать отражённой, если полученный результат идентичен для двух и более авторов.
Одновременно рассматриваемый тезис можно трактовать как отказ в защите авторским правом объектов, которые созданы автором по воле третьего лица при том, что такой объект внешне может быть идентичен объекту, созданному автором по своей воле. Кроме того, такая позиция Верховного суда означает отказ в защите таких объектов, как например программы для ЭВМ, создаваемые в исключительно утилитарных целях даже в больших объёмах и со значительными затратами.
2. Оригинальность не имеет места, если компоненты объекта характеризуются только своей технической функцией. При этом до конца не ясно, может ли иметь место оригинальность объекта, если только своей технической функцией характеризуется объект как целое независимо от компонентов.
3. Для предоставления правовой охраны объекту, выбор формы объекта должен быть результатом проявления творческих способностей автора оригинальным способом. При этом выбор должен иметь свободный и творческий характер, и в совокупности с моделированием продукта должен отражать личность автора. Среди обозначенных критериев охраноспособности можно рассмотреть два, одновременное наличие которых предоставит объекту правовую охрану:
- свободный и творческий характер выбора формы;
- отражение личности автора в объекте.
- свободный и творческий характер выбора формы;
- отражение личности автора в объекте.
Если следовать логике Верховного суда, то наличия одного из этих критериев недостаточно для предоставления правовой охраны, а следовательно, объект, форма которого обусловлена свободным и творческим выбором, может не отражать личность автора. А отражение личности автора может не быть результатом свободного и творческого выбора формы. И следовательно, утилитарному объекту для охраноспособности недостаточно содержать элементы, не влияющие на функциональность и полученные по воле автора. Из чего можно сделать вывод, что наличие таких дополнительных элементов не обязательно будет отражать личность автора в объекте.
Ч.1 ст.1228 и ст.1257 ГК РФ прямо говорит о том, что автором результата интеллектуальной деятельности признаётся гражданин, творческим трудом которого создан такой результат, без упоминания дополнительных критериев. Изложенная позиция Верховного суда фактически является попыткой интерпретировать понятие творческого труда через деятельность по созданию объектов, форма которых обусловлена свободным выбором и отражает личность автора.
При этом ст.3 Основ законодательства Российской Федерации о культуре определяет творческую деятельность как создание культурных ценностей и их интерпретацию, и та же статья определяет культурные ценности как нравственные и эстетические идеалы, нормы и образцы поведения, языки, диалекты и говоры, национальные традиции и обычаи, исторические топонимы, фольклор, художественные промыслы и ремесла, произведения культуры и искусства, результаты и методы научных исследований культурной деятельности, имеющие историко-культурную значимость здания, сооружения, предметы и технологии, уникальные в историко-культурном отношении территории и объекты. Несмотря на различие терминов "творческий труд" и "творческая деятельность", нельзя говорить об их противопоставлении, а скорее можно говорить о том, что труд является разновидностью деятельности. Следовательно, с точки зрения закона авторским правом охраняются культурные ценности и результаты их интерпретации, которые могут появиться только в результате свободного выбора автора с отражением его личности.
В такой позиции Верховного суда можно увидеть и прямое противоречие ч.1 ст.1259 ГК РФ, которая гласит, что объектами авторских прав являются произведения независимо от их назначения, в то время как Верховный суд прямо связывает охраноспособность с техническими соображениями и технической функцией. Поспешность суждений Верховного суда демонстрирует и тот факт, что одни и те же объекты в разном контексте могут иметь как чисто техническую, так и любую другую функцию.
Кроме того, указанная статья указывает, что способ выражения не влияет на охраноспособность произведения, если произведение выражено в объективной форме, и не требует обязательной оригинальности способа выражения. Интересно, что суд устанавливает оригинальность в качестве критерия охраноспособности, но не даёт определения оригинальности, хотя в рассматриваемом фрагменте термин "оригинальность" и его производные упоминается пять раз. Во-первых, оригинальный объект может получить правовую охрану даже если он был создан из технических соображений при наличии свободной воли и отражения личности автора, из чего можно сделать вывод о том, что свободная воля и отражение личности - это не сама оригинальность, а её возможные свойства. Во-вторых, оригинальность не имеет места, если компоненты объекта характеризуются только своей технической функцией. В-третьих, для предоставления правовой охраны объекту необходимо, чтобы при выборе формы объекта ("продукта") автор проявил творческие способности оригинальным способом. В-четвертых, термин "оригинальное произведение" и "результат интеллектуального творчества" стоят в одном ряду, и последний является ранее неизвестным сочетанием терминов "результат интеллектуальной деятельности" и "результат творческого труда". При этом сама структура предложения в рассматриваемом фрагменте Обзора не позволяет сделать однозначный вывод о том, к чему относится выражение "является ли это оригинальным произведением" с точки зрения норм русского языка. И в-пятых, оригинальный образ выражения автором своих творческих способностей в результате свободного творческого выбора и отражения своей личности превращает объект в оригинальное произведение и/или результат интеллектуального творчества.
Учитывая все описанные сложности и противоречия, неудивительно, что суд указал, что для разрешения поставленных им вопросов требуются специальные познания. При этом можно сделать уверенный вывод о том, что Верховный суд ещё больше расширил государственное регулирование творческой деятельности, предоставив нижестоящим судам возможность применять дополнительные критерии охраноспособности, направленные на лишение защиты авторским правом утилитарных объектов.