Контроль правообладателя над использованием объекта весьма ограничен. Сфера его господства над объектом определяется территориальными, временными, содержательными и объектными границами. При их раскрытии необходимо исходить из назначения, функций исключительных прав.
На международном уровне не установлен исчерпывающий перечень объектов смежных прав. Национальные правопорядки различным образом подошли к решению данного вопроса.
Можно выделить три основные причины к установлению в отношении объекта режима смежных прав. Во-первых, речь идет об объектах, которые достаточно близки с объектами авторских прав, но характеризуются меньшим уровнем творчества. В разных правопорядках к таким объектам относятся критические или научные издания произведений, находящиеся в общественном достоянии; фотографии, инженерные проекты.
Особое место среди объектов смежных прав занимают нетворческие базы данных, для создания которых требовались существенные качественные и количественные инвестиции. В данном случае защищаются главным образом инвестиции в создание базы против тех, кто пытается неправомерно присвоить себе результаты финансовых и профессиональных вложений в получение и сбор данных и информации.
Вторую группу объектов смежных прав составляют исполнения и постановки, которые, несмотря на их творческий характер, не воплощаются в произведениях. Напротив, исполнение и постановка делают произведение доступными для публики.
Необходимость защиты подобных объектов возникла после изобретения фонографа, позволяющего записывать выступления и воспроизводить их в широком масштабе. Исполнители столкнулись с риском лишиться работы (занятости), так как их физическое присутствие уже не требовалось. При этом использование фиксированных выступлений позволяло получать их изготовителям прибыль. Принцип справедливости требовал, чтобы какая-то часть из нее шла исполнителям. При установлении режима смежных прав в отношении исполнений и предоставлении исключительных прав на такие объекты исполнители получили возможность обсуждать экономические условия использования их выступлений.
Третью группу объектов смежных прав составляют фонограммы, видеограммы; сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания; произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние в части охраны прав их публикаторов.
Необходимость предоставления смежных прав на такие объекты обусловлена значительными инвестициями со стороны участников рынка, бизнес-модель которых основывается на использовании уже существующих произведений, притом что создаваемые ими объекты могут не носить творческого характера. Изготовители фонограмм и вещательные организации тратят значительные время, навыки, усилия и деньги на изготовление фонограмм и трансляций. Исключительные права в данном случае стимулируют их к подобным инвестициям. При отсутствии легальной монополии на использование полученных объектов изготовители фонограммы и вещательные организации не получат сколько-либо значимую прибыль, так как любой другой субъект сможет легко и без лишних затрат использовать полученные объекты.
Таким образом, вполне вероятно, что при отсутствии исключительных прав продюсеры звукозаписи, кинопродюсеры, вещательные компании, публикаторы не смогли бы окупить свои инвестиции и поэтому ушли бы из бизнеса.
Как абсолютно правильно в свое время было отмечено в параграфе 5 Директивы 2006/115/ЕС Европейского парламента и Совета от 12 декабря 2006 года "О праве аренды, праве безвозмездного пользования и некоторых правах, смежных с авторским правом, в сфере интеллектуальной собственности": "Творческий и художественный труд авторов и исполнителей требует надлежащего вознаграждения как основы будущей творческой и художественной работы, а инвестиции, требующиеся для производства фонограмм и фильмов, чрезвычайно высоки и рискованны. Возможность получения вознаграждения и компенсации инвестиций может быть надлежаще обеспечена только благодаря должной правовой защите соответствующих правообладателей".
Объектные границы исключительных прав определяют характеристики и (необходимые) признаки предполагаемых объектов нарушения - объектов, в которых воплотились результаты интеллектуальной деятельности. В сфере авторского права исключительные права ограничиваются формой произведения. Правообладатели не получают монополии над идеями, что могло бы препятствовать научно-культурному прогрессу и повлечь повышение транзакционных издержек и издержек на защиту авторских прав.
Кроме того, в сферу господства правообладателя входит, во-первых, использование отдельных частей произведения, названия, персонажей при условии, что они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора. Во-вторых, переработка произведения, которая предполагает определенную трансформацию изначальной формы произведения.
Таким образом, правовая охрана объектов авторского права не ограничивается первоначальной формой произведения, но также охватывает различные модификации, в том числе те, которые автор не предвидел в момент создания произведения. Это связано с тем, что в случае с объектами авторского права защита сосредоточена на нематериальном результате творчества.
Объекты смежных прав также существуют в нематериальной форме. Между тем охрана предоставляется для конкретного объекта с особой экономической ценностью. Объектом смежных прав является не работа ума, а интерпретация (исполнение), звукозапись (фонограмма), аудиовизуальная запись (фильм) и передача (вещание) и т.д. В объектные границы смежных прав в таком случае входят конкретные исполнения, фонограммы, фильмы и трансляция.
При этом исключительное право не распространяется на использование самостоятельно созданных (изготовленных) идентичных исполнений, фонограмм, трансляций. Переработка входит в объем лишь исключительного права на фонограмму. К ней следует относить действия по изменению формы фонограммы, которые выходят за рамки простейших операций со звукозаписью, требуют применения профессиональных знаний и навыков, организационных усилий или привлечения инвестиций. В качестве примеров переработки можно привести создание ремиксов, семплирование, перевод звукозаписей с магнитной ленты в цифровую форму, сопровождаемый, как правило, технически сложной работой по улучшению качества звукозаписи [см.: Елисеев В.И. Правовой режим переработанных фонограмм // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2016. N 10. С. 15 - 22].
Специфическим образом установлены объектные границы прав изготовителя базы данных. Его господство распространяется на использование существенной части материалов, составляющих содержание базы данных. Как отмечается в доктрине, "авторским правом охраняется структура базы данных. В свою очередь, в режиме смежных прав охраняется совокупность материалов, составляющих базу данных" [см.: Корнеев В.А., Кольздорф М.А. Спорные вопросы регулирования баз данных // Закон. 2019. N 5. С. 160].
Правообладатель базы данных как объекта смежных прав не контролирует использование конкретных материалов из базы данных - оно находится за рамками его исключительного права. В объем исключительного права входит лишь использование всех данных или большей их части. Это коррелирует с ранее сформулированным выводом о том, что в сфере смежных прав правовая охрана распространяется на объект как таковой, а не на отдельные его элементы, модификации.
Подобный подход объяснить не сложно. Именно формирование совокупности данных было объектом инвестиций правообладателя, а не создание конкретных материалов, поэтому именно на эту совокупность и распространяется исключительное право. Тем более что сами такие материалы могут представлять собой результаты творческой деятельности и охраняться как объекты авторского права.
Ключевой вопрос, который в таком случае возникает при определении объектных границ права на базу данных: какую часть данных можно признать существенной? Представляется, что российские суды в данном случае должны ориентироваться на подход, выработанный в Европейском союзе.
В соответствии с абз. 1 ст. 7 Директивы 96/9/ЕС Европейского парламента и Совета от 11 марта 1996 года "О правовой охране баз данных" существенность должна определяться с точки зрения количества и качества. Количественная оценка производится исходя из соотношения объема содержания всей базы данных и объема заимствованных материалов. Так, в одном из дел суд ЕС заключил, что извлечение 50 тыс. элементов из 105 тыс. (практически 50% от всего содержания) является извлечением существенной части базы данных. Применил суд ЕС и качественную оценку. Она предполагает установление соотношения объема инвестиций, затраченных на соответствующую часть материала, с общим объемом инвестиций в базу данных.
Содержательные границы определяются посредством установления, с одной стороны, способов использования объекта смежных прав, на который распространяется контроль правообладателя, а с другой стороны - перечня случаев свободного использования. В случае с фонограммами, исполнениями, сообщениями радио- и телепередач, обнародованными произведениями, вошедшими во всеобщее достояние, исключительное право правообладателя охватывает традиционный набор способов использования: воспроизведение, распространение, доведение до всеобщего сведения. При этом, как было отмечено выше, переработка включена в содержание только исключительного права на фонограмму.
Специфическим образом определены позитивные правомочия изготовителя базы данных. Его господство распространяется на изъятие и последующее использование входящих в состав базы данных материалов. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1334 ГК РФ под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме. Как отмечается в российской доктрине, "в результате извлечения материалов базы данных не создается копия базы данных, а осуществляется заимствование содержащихся в ней материалов. Поэтому не будут иметь значения ни формат сохранения соответствующих материалов, ни их взаимное расположение на новом носителе".
Судом ЕС было подчеркнуто, что для определения факта извлечения не играет роли цель извлечения, а также то, что перенос содержания базы данных на другой носитель приводит к иному расположению элементов, чем в изначальной базе данных. В другом деле суд ЕС отметил, что не является важным также и вид программы, которая используется для управления базой данных. Даже если лицо извлекло материал, но использует другую программу для систематизации, поиска и предоставления доступа к нему, это не препятствует признанию факта извлечения
Содержательные границы смежных прав устанавливаются также посредством перечня случаев свободного использования. Статья 15 Римской конвенции предусмотрела следующие изъятия (случаи свободного использования) из исключительных смежных прав:
- использование в личных целях;
- использование кратких отрывков с целью сообщения о текущих событиях;
- кратковременная запись, осуществляемая вещательной организацией на своем оборудовании и для своих собственных передач;
- использование исключительно в учебных или научно-исследовательских целях.
При этом Конвенция подчеркнула, что договаривающиеся государства могут предусмотреть такие же ограничения охраны прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, какие предусмотрены в его внутреннем законодательстве в отношении охраны авторского права на литературные и художественные произведения.
В соответствии со ст. 1306 ГК РФ использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения допускается в случаях свободного использований произведений, предусмотренных:
- ст. 1274 ГК РФ (свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях);
- ст. 1277 ГК РФ (свободное публичное исполнение правомерно обнародованного музыкального произведения);
- ст. 1279 ГК РФ (свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования).
Представляется, что в рассматриваемом аспекте возможны две ситуации. Назовем их условно как зависимое и независимое свободное использование.
В первом случае свободное использование объекта смежных прав обусловлено необходимостью обеспечения свободного использования объекта авторского права.
Представим ситуацию. В музыкальной передаче ведущий рассказывает о том, что известная рок-группа создала новую композицию, которая в значительной мере отличается от прежнего творчества группы. В подтверждение данного тезиса в программе воспроизводится фрагмент из записанной песни. Подобное использование подпадает под правомерное цитирование. При этом понятно, что объектом цитирования (именно ему посвящено информационное сообщение, критика) является само музыкальное произведение. Кроме того, в данном случае также используется фонограмма. Таким образом, объект смежных прав "разделяет судьбу" объекта авторского права.
В то же время возможна ситуация, когда объект смежного права выступает основным объектом свободного использования. Например, в передаче, посвященной современным театральным постановкам, обсуждается, что одну из ролей исполнил знаменитый актер. После чего воспроизводится фрагмент его выступления.
Отдельный перечень случаев свободного использования предусмотрен для баз данных. В соответствии со ст. 1335.1 ГК РФ лицо, правомерно пользующееся правомерно обнародованной базой данных, может извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование:
- в целях, для которых база данных ему предоставлена, в любом объеме, если иное не предусмотрено договором;
- в личных, научных, образовательных целях в объеме, оправданном указанными целями;
- в иных целях в объеме, составляющем несущественную часть базы данных.
В последнем пункте законодатель, по сути, еще раз обозначил объектные границы исключительного права.
Хронологически границы исключительного права определяются сроком существования данного права, после которого объект интеллектуальной собственности переходит во всеобщее достояние. Правообладателю предоставляется время на то, чтобы эффективно коммерциализовать объект интеллектуальной собственности, покрыть свои издержки и получить прибыль. После этого любой иной субъект получает доступ к объекту, что служит культурному развитию.
Временные границы исключительных прав на объекты смежных прав сужены в сравнении с границами исключительных прав на объекты авторского права. Срок действия исключительного права на исполнение, фонограмму, сообщение радио- или телепередачи - 50 лет с момента исполнения (записи исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения); с момента записи либо обнародования фонограммы; с момента, когда имело место сообщение радио- или телепередачи. Исключительное право изготовителя базы данных возникает в момент завершения ее создания и действует в течение пятнадцати лет, считая с первого января года, следующего за годом ее создания. Исключительное право публикатора на произведение возникает в момент обнародования этого произведения и действует в течение двадцати пяти лет.
В Европейском союзе сроки правовой охраны смежных прав были унифицированы Директивой по срокам, до принятия которой они варьировались от страны к стране. Так, например, срок действия исключительных прав на фонограмму в Люксембурге был 20 лет, в Германии - 25 лет, в Испании - 40 лет, в Дании, Франции, Ирландии, Португалии и Великобритании - 50 лет. Эти различия создавали границы для свободного перемещения товаров и оказания услуг. Директива по срокам осуществила "гармонизацию в сторону повышения", потребовав от всех государств-членов применять пятидесятилетний срок защиты для смежных прав.
Сторонники расширения границ отмечают, что в настоящее время существует необоснованная дискриминация правообладателей смежных прав (прежде всего, на исполнение, которое также является результатом творческой деятельности) в сравнении с правообладателями объектов авторского права.
Изготовители фонограмм утверждают, что им требуется более длительный период времени, чтобы получить надлежащую отдачу от своих инвестиций. Они связывают это с ростом, с одной стороны, затрат на производство и продвижение фонограмм, а с другой - потерь от пиратства, которое не позволяет покрыть инвестиции в краткосрочной и среднесрочной перспективе. Кроме того, сторонники расширения границ смежных прав указывают на несправедливость ситуации, когда некоторые известные исполнители при жизни столкнутся с тем, что их первые записи попадут в общественное достояние и будут использоваться кем угодно и как угодно. Исполнители опасаются, что их записи будут использоваться в низкопробных рекламе и фильмах.
Однако подобные аргументы представляются сомнительными. Большой вопрос: действительно ли продление срока принесет пользу большинству исполнителей? Вероятно, увеличение срока правовой охраны позитивно скажется только на достаточно известных раскрученных исполнителях, которые и так получили от своего исполнения значительную прибыль.
В случае с фонограммами, которые не связаны с личностью их изготовителя, может быть только один аргумент в пользу продления существующего срока правовой охраны: его недостаточность для окупаемости инвестиций в их производство. Как отмечается в доктрине, до сегодняшнего времени не удалось найти экономических доказательств того, что повышенный срок создаст дополнительные стимулы для производства, создания и инвестирования. Оценка стимулирующего воздействия применительно к музыкальной сфере усложняется тем, что она подвержена динамичным непредсказуемым изменениям. Сложно предсказать какой материал будет продаваться через 50, 70 или 90 лет.
За последние тридцать лет себестоимость фонограмм снизилась. Жизненные циклы большинства звукозаписей очень короткие. Так, средняя скорость распространения аудиозаписей с продолжительным воспроизведением укладывается в 6 - 12 месяцев. Таким образом, можно заключить, что после выпуска фонограммы подавляющее большинство студий звукозаписи либо окупят свои вложения в течение первых лет, если не месяцев, либо не окупят их никогда. Нельзя оправдать расширение границ и с позиции стимулирования студий звукозаписи к поиску новых талантов и репертуара. По некоторым данным, лейблы тратят не более 2% чистой прибыли от реализации фонограмм на подобные цели.
Таким образом, можно заключить, что расширение границ смежных прав вряд ли создаст дополнительные стимулы для создания и коммерциализации объектов смежных прав. В то же время оно повлечет за собой дополнительные издержки: более высокие затраты на лицензирование, потенциально более высокие затраты на отслеживание и более высокие цены для потребителей.